一、为什么“道德风尚”条款应该赚足眼球？
本案涉及的核心条款是商标法第10条第1款第8项有关“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用的规定（下称“道德风尚条款”），这在2013年修订商标法之前和之后的法律条款中都有规定。
该条款之所以应该予以重视，主要基于以下2点考虑：
1.“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是商标绝对禁止性条款，依据该条款对任何注册商标进行无效宣告，不受类似于相对禁止条款中5年的时间限制，且任何第三方均能据此对公告商标注册或已注册商标提出异议或要求宣告无效；
2.道德风尚条款本身文意较为抽象，看似适用的门槛较低，且没有适用的边界限制，容易成为恶意阻碍他人商标注册或恶意无效宣告他人商标的切入点，如果不对其进行必要的界定和解释，可能滥用为干扰商标正常使用和经营的手段。
因此，对道德风尚条款的文意解释和适用分析，不仅必要而且迫切。
二、当我们在谈论“道德风尚”时我们究竟在谈论什么？
探究“道德风尚”条款中相关措辞定义是适用“道德风尚”条款的前置程序，也是限制该条款被恶意滥用、规范其适用的第一步。
1. 对“社会主义道德风尚”的解释
目前无论是法律、法规还是司法解释，均没有对“社会主义道德风尚”进行界定，这可能是由于“道德风尚”原本就是一个指向明确的日常概念，而更重要的是道德并不是法律概念，法律本身没有办法对其进行一个周延的界定。
但是在确需适用“道德风尚”条款的司法、行政执法实践中，判决裁定需要对抽象概念进行具体化的落地，以便查明、筛选、配对涉案事实，因此我们可以看到在部分案例中法官及商标评审委员会自身均尝试着对“社会主义道德风尚”进行定义。
如《商标审查及审理标准》第9条认定“社会主义道德风尚”是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯。这在（2015）高行（知）终字第2549号“白富美”商标行政诉讼（下称“白富美案”）中的法院认定部分也得到体现。
虽然上述定义仍有抽象之嫌，但至少有了“生活”、“行为”、“一定时期内”、“流行”等抓手，避免单单表述“道德风尚”而无从嵌入涉案事实的尴尬。
2. 对“其他不良影响”的解释
就“其他不良影响”而言，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称“行政案件意见”）第3条规定可以视为对其的明确界定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”
该定义在2017年新近颁布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称“行政案件规定”）第5条中同样得到了重申。
三、正确适用“道德风尚”条款的姿势是什么？
单单理解道德风尚条款内涵并不能解决条款的正确适用问题，正确适用需要理清条款内部“社会主义道德风尚”与“其他不良的影响”之间的关系、“道德风尚”条款和商标法其他条款之间的关系、道德风尚条款和涉案事实之间的匹配等问题。
首先，道德风尚条款内部“其他不良的影响”后置于“社会主义道德风尚”，显然是对“社会主义道德风尚”的兜底规定，反过来看“社会主义道德风尚”是对“不良的影响”的示例性规定，这也就决定了道德风尚条款的适用不能跳开本款的规定，不能扩张适用于商标法第十条其他绝对禁止性条款调整的情况。如对“带有民族歧视性的”标志，在主张时仅能围绕“歧视”本身，而不应当以“道德风尚”或“不良影响”代替或者补充之。
其次，道德风尚条款也不能直接适用于商标法其他条款针对的事实，这在《行政案件意见》第3条中同样予以明确“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”而实质上本条规定有两层含义：
1.商标法其他条款针对同一事实规定其他具体调整方法的，优先适用其他条款。
如在“乔丹”商标案中【（2016）最高法行再29号】，申请人乔丹认为“乔丹”品牌侵犯其名称权，同时构成不良影响，但是最高人民法院认为“争议商标标志是否已经与再审申请人建立了更强的对应关系”应该交由侵害在先权益和混淆条款进行调整，“不宜纳入商标法第十条第一款第（八）项调整的范畴。”
2.属于商标法其他条款规定的事实，但该条款不予调整的，也不应当转而由道德风尚条款进行兜底调整，避免该条款的扩大和滥用。
如商标法第16条规定，善意注册的地理标志，即便非来源于标志所标示地区、可能引起混淆误人，也不予禁止使用。也就是说，此时除非标志本身设计存在侵害其他社会主义道德风尚的情况，否则任何第三方均不得以标志非来源于标示地区违反诚实信用原则、可能引起混淆会诱发经济领域的不良后果，而援以道德风尚条款提出异议或者宣告无效。
最后，关于道德风尚条款和案件事实匹配的问题，具体包括明确相关公众对标志本身含义的认知、所破坏的具体道德风尚的界定等，当然其中涉及好些个“小秘密”，本文将在下一部分中进行讨论。
总结上述分析，正确适用道德风尚条款需要经过四个步骤：
1.明确案件事实是否属于商标法其他条款针对的事实或者调整的范围，在均不适用的情况下，就商标绝对性禁止事项可以适用道德风尚条款；
2.适用道德风尚条款时，应当直接从政治、经济、文化、宗教、民族等各个角度衡量公共秩序和利益是否遭到破坏，无需优先考虑是否存在破坏社会主义道德风尚的情况；
3.明确相关公众对标志本身含义的认知；
4.分析相关公众认知中是否存在对特定道德风尚的破坏。
四、道德风尚条款具体适用：我有许多小秘密
上述道德风尚条款适用的四步走看似非常简单，但是每一步几乎都存在对商标法理论的诠释和体系化理解，关于第1、2点上文已有分析，本部分不再赘述。而关于适用步骤的后两步，则确实有许多值得玩味的“小秘密”：
1、标志外观的整体性判断
所谓标志的整体性判断，即是对是否可能侵害道德风尚应当以商标整体所呈现效果进行判断，这既是商标整体性的要求，也避免“违法”商标无限度拆分后陷入不侵害公共秩序和利益的诡辩。
MLGB案中即否定了被申请人主张的MLGB可以指向“My life is getting better”，认为其与“妈了个逼”形成了相对固定的含义，这当然涉及商标具体使用形式的问题，但也是商标整体性的体现，即任何标志都不能任意拆解，这包括形式上的拆分和文意的剖解，任何商标本身的法律判断都必须依据商标本身的形态来进行。
无独有偶，在“白富美”商标案【（2015）高行（知）终字第2549号】中，也体现了商标不得拆分分析的原则，“白富美”三字在汉语文意中均为褒义，但是在互联网文化环境下却可能宣扬“不劳而获”的错误价值观，因为被认定整体违反社会主义道德风尚。
2、标志使用的意图可能出卖了你
标志使用的意图是否能够救济标志本身的不道德，目前尚不明朗，但是意图不当可能会加重标志的不道德在MLGB案中已经充分体现出来。
本案法官综合采纳了：1）MLGB来自于互联网文化；2）争议商标在品牌定位上突出新奇前卫、与众不同，主要消费群体为猎奇心理较强、追求彰显个性的青年群体；3）恰恰本品牌的青年群体几乎百分百的是网络的使用者，几乎都知晓“MLGB”与“妈了个逼”之间的指代关系。虽然法官没有对庭审中出现的争议商标持有人另行注册“caonima”、“草泥马”等商标进行回应，但这些商标注册本身可能加重了法官对争议商标负面评价的可能性。
因此，透过查明使用商标的商品、目标消费群体身份、品牌整体定位、相关商标池的构建等，均可能暴露争议商标持有人的商标使用目的，品牌“不道德”格调或许遮也遮不住。
3、不道德是动态的、发展的，且似乎是无药可救的
在MLGB案中，在判断涉案商标是否“不道德”时，法院认为“应该充分考虑裁判作出时争议商标标志的含义，确保商标的持续存续不与社会伦理道德相违背，而不仅仅限于商标标志在申请日或者核准注册日的含义。”
从这点来看对道德的判断显然应该是动态的和发展的。但是这也似乎让任何商标都处在“道德不稳定”的状态，可能因为社会认知的改变随时随地被认定“不道德”，那么商标本身能否以被认定“不道德”之前已经积累的相关商誉进行补救呢？
从本案裁判来看似乎是否定的，即便争议商标持有人提交了关于商誉的证据，但法院不仅没有采纳，甚至没有予以回应。当然这个观点是否具有普遍适用性，仍然有待观察。
4、多数服从少数
MLGB案中另一个有意思的地方是，判决载明了不认定MLGB必然构成不道德含义的意见，事实上即便认定MLGB有不道德含义的一方，也确认争议商标的不道德含义更多地是体现在的互联网用户、年轻消费者当中，并不具有普遍意义。但是本案最终仍然以“少数”消费公众的认识为依据，排除了普遍认知，最终认定争议商标因“不道德”予以维持撤销。
该观点在最高人民法院公报的（2016）最高法行在21号案中也有所体现，该案中对商标“泰山大帝”是否具有宗教含义认定时，综合考量虽然在地方县志、宗教文献中没有直接表述，但是相关地方宗教界人士的解读可以作为认定宗教不良影响的依据。
本文仅代表作者个人观点
作者|陈斌寅，来源|知产林
