一、商标中含不规范汉字的认定标准不应过于严格

新版《商标审查及审理标准》把申请注册的商标中含有不规范汉字，列为《商标法》第十条第八款有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的情形之一，凡是商标中的汉字不规范使用达到有害道德风尚或者不良影响的程度，申请将会被驳回。通过最近商标局和商评委对因申请注册的商标因此种情形被驳回裁定的数量来看，两机关对此认定的尺度趋于严格。新版《商标审查及审理标准》没有对汉字不规范使用的标准做出明确规定，但列举了部分不规范使用汉字的商标样本，从样本来看，不规范使用汉字主要把汉字中的某些偏旁部首缺失形成了错别字或者商标中的汉字是繁写体以及部分汉字之间有粘连。

我国商标的要素主要以汉字或者以汉字与字母、图形等相结合的形式所构成，无论是文字商标还是组合商标，汉字在商标中的作用意义重大，通常是商标最具显著性的部分。为了更突出商标的显著性和视觉上的美感，申请人通常会把汉字进行艺术化处理来凸显注册商标以及所标识商品或者服务的个性。对商标构成要素中经过艺术化处理的文字，有的偏旁部首被加粗、加大或者被卡通化，文字之间有简单的粘连，但对文字本身无书写错误，在识别上对普通公众没有误导并且能够形成正确的认知，最好不认定为不规范使用汉字，对不规范使用汉字的认定标准不宜过于严格。

二、审查商标是否损害他人现有的在先权利，时间节点是否应提前到实际使用日

在损害他人在先权利审理标准的章节中，规定在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。本条所指的“现有”一般应当以系争商标申请注册日为时间点，但在实践中，部分商标是使用在先、注册在后，他人的字号权、著作权、姓名权也恰好在争议商标使用日到商标申请注册日之间的这段时间内形成或者取得，而且部分字号的登记和著作权的登记甚至晚于争议商标的实际使用日，存在着攀附知名未注册商标的可能。显然，在审查争议商标是否损害他人现有的在先权利时，应当充分考虑争议商标是否存在申请注册前已经实际使用的客观实际，判定是否损害他人现有的在先权利时，时间节点应该定格在争议商标的实际使用日会更为公平合理。

三、在先著作权的保护是否应从作品的权利扩大到作品的权益

新版《商标审查及审理标准》强调未经著作权人的许可，将他人享有著作权的作品申请注册商标，应认定为对他人在先著作权的侵害，系争商标应当不予核准注册或者予以宣告无效。同时审查标准关于在先著作权的界定中明确了，在先享有著作权是指在系争商标申请注册之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权。从上述内容不难看出，审查标准保护的是符合著作权法意义上的作品，但在实践中出现了申请人将他人作品中的卡通人物名称、动画片角色名称、影视作品名称等构成作品的某些要素单独申请注册商标。然而这些构成作品的要素难以单独构成作品，作品的权利人难以在先的著作权对申请注册的商标提出异议或者无效，同时我国现有法律、法规又无商品化权的相关规定，但这些构成作品的要素能为权利人带来一定的交易机会和经济利益，故在商标审查和审理中需要对构成作品的这些要素予以保护。

同时，2017年3月1日实施的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定：对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。显然，在司法案件的审理中已经对作品的角色名称等权益在一定程度上予以保护，商标行政审查与审理标注需要与司法审理标准尺度相统一，防止对当事人造成额外的诉累。

四、应当明确他人在不合法商品上使用的未注册商标是否应予以保护

我国现行商标法第三十二条后半段明确规定，申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。新版的审理标准对上述条文的适用要件中仅对他人商标在被抢注前已经使用并且具有一定的影响做出要求，但并没有提及该在先使用的商标如果使用在非法或者不良影响的商品上能否阻止在后商标的申请注册，对此问题在学术界和实务界大概存在着两种主流观点，第一种观点认为，在未注册商标所标识的商品或者在先使用人的商业经营行为具有违法性的情况下，并不能否定未注册商标在先使用所产生的法律效果，该商标仍然可以获得原商标法第三十一条所规定的在先权益。比如，商品质量不符合规定或者在先使用人未获得生产许可证等情况。在此种观点中，违法行为的可责性与商标权益的可得性相分离，违法行为应当受到法律制裁，但并不意味着在先使用未注册商标所产生的利益被否定进而被他人侵占。第二种观点则认为，根据有法必依、违法必究法制原则的要求，违法行为不能产生受到法律保护的利益和权利，即以法律禁止方式在先使用商标不能产生受法律保护的在先权利。在“七匹狼”商标争议行政纠纷案中，二审法院即认为，第三人龙岩卷烟厂违反《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条第一款的规定，在香烟上使用未经注册的商标，属于法律禁止性行为，因此，其在先使用行为不能产生受法律保护的在先使用权利。在赖茅商标异议复审行政纠纷案中。最高人民法院亦指明：“赖世家酒业公司的使用行为实为侵犯“赖茅”商标专用权的行为，并不能因违法行为而产生商标权益”。上述两种观点分歧的解决，最好在《商标审查及审理标准》中有所体现。

五、商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的，被单独评价为“以其他不正当手段取得注册”是否合理

实践中将“没有真实使用意图，大量抢注他人在先有一定知名度的商标”的行为界定“扰乱商标秩序”，从而适用我国现行商标法第四十四条所规定的“不正当手段”予以规制，较早适用该规则的如案例如北京市高院的“蜡笔小新”案，最高院的“海棠湾”案等。最高院近期发布的“《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的理解与适用”中指出，《授权确权规定》曾设想将上述情形纳入司法解释的范畴，希望通过商标法第四十四条或者第四条的相关规定予以解决，但由于尚难以统一意见，且如大量等要件的规定难以量化和确定化，作为司法解释规定条件尚不成熟，最终未能纳入。

新版《商标审查及审理标准》，把商标申请人申请注册大量商标，且明显缺乏真实使用意图的行为，单独认定为“以其他不正当手段取得注册”。可以看出，《商标审查及审理标准》在此问题的认定上先于最高院的《授权确权规定》走了一步，把恶意囤积、抢注且缺乏真实使用意图的行为，在商标审查阶段就加以制止，对公共资源的保护和商标注册秩序的维护起到了积极的作用。当然，也应该以审慎的态度适用该条款，要结合商标注册人的实际经营情况，企业的规模，申请注册商标的经历，企业的诚信记录等综合考量商标注册人的主观意图，避免简单以申请商标的数量确定恶意的有无。

作者|马腾飞，来源|知产林