总第274期《中华商标》2020年第6期。本期设有“商标执法与保护”“报道”“精读异议、评审案例”“地理标志”“观察与思考”“专稿”“审查之窗”“法官说案”“法官说商标”“商标修法大家谈”“企业‘新’声”“评案说法”“理论研讨”“简讯”栏目，敬请关注。

总第275期《中华商标》2020年第7期。本期设有“商标执法与保护”“精读异议、评审案例”“审查之窗”“法官说案”“法官说商标”“实务交流”“他山之石”“观察与思考”“商标修法大家谈”“理论研讨”“评案说法”“企业‘新’声”栏目，敬请关注。

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《标准》共三十八条，涉及商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等诸多内容。笔者作为《标准》制定项目组成员，曾参与了部分工作，现结合自己的理解，对《标准》相关条款进行解读，供商标权人和各类市场主体在经营活动中参考：

（一）明确了“商标性使用”是判断商标侵权的前提条件。

近年来，关于“商标法意义上的商标使用”（简称“商标性使用”）问题，各界比较关注。商标法意义上的商标使用，应当是指能够发挥商标识别功能，用于区分商品或者服务来源的使用。商标性使用不仅是商标功能产生和实现的前提，同时也是商标权取得、维持和得以保护的必要条件，更是发挥商标价值的基本途径。厘清商标使用的性质，可以更好地划清合理使用与商标侵权的界限。

（二）细化了“商标性使用”的定义。

相比于《商标法》第四十八条，《标准》对“商标性使用”的定义增加了将商标用于服务商标涉及的服务场所以及服务交易文书上，完善了商标法立法时的一个小缺憾；并分别列举了商标用于商品、服务、广告及其他商业活动中的具体表现形式，对于各类市场主体更有清晰指引作用。

（三）列举了“商标性使用”的具体表现形式。

《标准》第四、五、六条，分别就商标使用于商品、服务、广告及其他商业活动中的具体表现形式进行了开放列举式规定，尤其是针对互联网时代特色，增加了网站、即时通讯工具、社交网络平台、应用程序、二维码等新型的商标使用表现形式，应当是近年来在行政执法和司法实践的基础上的创新总结，也使得《商标法》第四十八条更容易落地和更具操作性。

值得注意的是，商标性使用应当是一种主动使用商标标识的行为，如果是被动使用，实践中存在一些争议。例如在涉外贴牌加工（OEM）的情况下，受委托方加工产品时贴附的是委托人提供的商标，并非受托方主动使用商标的行为，此种情况下近年来认识并不统一，最高人民法院在不同案件中也有不同的裁判结果。《标准》对此采取了谨慎的态度，在第七条中也强调了，判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。

《标准》第九、十、十一、十二条分别对“同一种商品/服务”、“类似商品/服务”的认定方式和判定原则进行了具体说明，并明确了《类似商品和服务区分表》在商标行政执法中应有的作用。

《标准》第十三、十四、十五、十六、十七条明确了不同类型商标标识是否近似的认定和判断标准，在传统的文字商标、图形商标、文字图形组合商标基础上，增加了立体商标、颜色组合商标、声音商标等新型商标相同、近似的判断标准，同时，进一步明晰了《商标审查及审理标准》在商标行政执法中应有的作用。

《标准》第十八条规定了判断注册商标与被控侵权商标相同或者近似的方法，该规定与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的商标近似的判断标准基本一致。

2013年修法之前，我国《商标法》仅仅以“商标相同或者近似”作为侵权判断标准（有人称之为“近似原则”），2014年实施的《商标法》中首次提出了容易混淆的侵权判断标准（有人称之为“混淆原则”），虽然2002年10月发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中就已经规定了“来源误认”、“容易混淆”的判断原则，但作为商标行政执法的规范性文件中始终没有明确规定混淆作为侵权判断标准。

本《标准》第十九条规定了“容易导致混淆”作为判断商标侵权的标准。此外，《标准》在第二十、二十一条明确了容易混淆包含的两种情形以及判定容易混淆需考虑的六个相关因素，弥补了这个不足。

《标准》第二十二、二十三、二十四、二十五、二十六条以及第三十、三十一条，分别对近几年实践中几种多发易发的商标侵权行为进行了归纳，包括自行改变注册商标、多件注册商标组合使用、字号突出使用容易导致混淆、以攀附为目的附着颜色使用、在包工包料加工承揽中使用侵权商品、销售活动中附赠侵权商品、帮助侵权等情形。

这些侵权行为与以往常见的侵权行为相比，大多属于对合法权利基础（譬如注册商标、企业字号、域名等）的不规范使用，其真实目的仍是误导消费者，攀附他人商誉，但由于有一个表面合法的权利基础而使侵权行为更具有迷惑性，也更容易在基层执法实践中引发争议。《标准》对这些新型多发易发的侵权行为进行归纳列举，为商标行政执法人员提供了具体统一的认定指引，有利于打击商标侵权行为。

（一）《标准》第八条明确了未经商标注册人许可包括未获得许可和超出许可的类别、期限、数量等情形。

（二）规定了《类似商品和服务区分表》未涵盖的商品/服务的认定原则。

将《区分表》作为商标行政执法判定商品类似的重要参考，主要是为了保持商标确权及行政执法标准的一致性、稳定性，强化商标确权的可预期性和可操作性。尤其是对于《区分表》中没有包含或者新出现的商品或者服务，《标准》第十二条第二款和第三款也作了原则规定。

（三）明确了销售商“不知道是侵权商品”和“说明提供者”的免责条件。

《标准》第二十七、二十八条对免除销售商责任需要满足的条件进行了细化规定，即同时满足以下三个要件：一是销售商不知道所销售的商品侵犯商标专用权；二是销售商能够证明商品是自己合法取得；三是销售商能说明商品提供者。

（四）对于先用权抗辩下的“有一定影响”和“原使用范围”予以了澄清。

《标准》第三十三条明确，“有一定影响的商标”是指在国内在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标。有一定影响的商标的认定，应当考虑该商标的持续使用时间、销售量、经营额、广告宣传等因素进行综合判断。该条同时以列举方式排除了三种不视为在原使用范围内继续使用的使用方式。

（五）明确商标执法与其他知识产权冲突的处理规则。

在商标行政执法过程中，商标权与其他知识产权的冲突问题比较棘手，尤其是商标和企业字号冲突问题是执法部门面临的难点问题。针对商标权与外观设计专利权、著作权的冲突问题，《标准》第三十二条规定了保护合法在先权利的原则，针对商标权与企业字号的冲突问题，《标准》第二十三条也作了明确的指引。

（一）明确行政机关“可以中止”商标侵权查处的三种情形。

《标准》规定了可以在商标执法过程中中止案件查处的三种情形，即：1）注册商标处于无效宣告中的；2）注册商标处于续展宽展期的；3）注册商标权属存在其他争议情形的。

但需要注意的是，《标准》规定的是“可以中止”，赋予了执法人员在个案中对于是否中止查处享有自由裁量权。

（二）明确五年内实施两次以上商标侵权行为的适用情形。

《标准》第三十四条对“重复侵权”应当从重处罚的适用情形进行了明确，即：1）同一当事人；2）被行政、司法机关处罚或者认定侵权裁判生效之日起五年内又实施商标侵权行为的。

（三）规定了权利人出具辨认意见的相应规范和法律责任。

《标准》第三十六条明确了权利人可以对涉案产品是否由其生产或许可生产出具辨认意见，并对辨认意见承担相应的法律责任；在涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的情形下，执法部门可以将该辨认意见作为证据予以采纳。

司法保护和行政保护“双轨制”一直是独具中国特色的知识产权保护模式，目前在运行中虽然也有一些问题，但在“双轨制”体系仍将长期并存的背景下，保持“两架马车”判定标准上的协调和统一，进而发挥各自的优势和长处，才能更好地保护知识产权，进而利于经济生活的发展。

毋庸置疑，《标准》在研究论证、归纳总结多年来行政执法和司法审判的争议问题以及有益经验，立足于为商标基层执法人员提供指导规范，以便更好地发挥行政执法的效率优势，非常必要也极有价值。但是，我们认为《标准》中也存在一些不足之处。

一是对特殊类型和新类型商标侵权行为关注较少，比如定牌加工、平行进口、反向假冒、未注册商标保护、未突出使用他人企业名称的混淆等情况以及随着互联网发展而出现的关键词搜索侵权、APP名称侵权等，《标准》均没有涉及；二是相关条款的个别用语不统一不严谨，与立法和司法实践形成的习惯认知不协调，比如商标法中并无“立体商标”的说法（第十四、十五条），判断商标相同或者近似应以相关公众的认知结果而不应以其认知力为标准（第十八条），实践中对商标相同多年来已经习惯认知为“两者无差别”，无须再使用“难以分辨的商标”来限定（第十三条）等等。法律是个精细活，未来如果能有充足的时间向社会征求意见，相信这个《标准》会更加完善和丰富。

我国知识产权行政管理部门尤其是基层执法人员也是贯彻落实知识产权保护的重要力量，但相较于立法机关、司法机关，基层执法人员日常面临大量层出不穷的各类案件，却无法及时得到释法和指导，导致实践中存在查处商标侵权时往往局限于执法人员个人的判断和认识，不利于案件类型化、系统化、效率化的处理。此次国家知识产权局顺应全面加强知识产权保护工作的部署，制定和出台《标准》将有利于我国商标行政执法人员更规范、系统、有效、成熟地处理商标侵权案件，充分发挥商标行政执法的职能作用，也可以有预见性地指引各类市场主体在经营活动中更好地使用商标，避免侵权，营造出良好的市场竞争环境。

作者：马东晓 陈嘉敏 中伦视界

第三条中商标的使用判断，是日常商标侵权案 件处理及调查要做出是否构成商标侵权认定的先决 条件。现实生活中商品和服务的包装和器型丰富， 经常有多个图案、文字在同一物品上甚至同一观察 立面上出现，被举报的侵权嫌疑人可能会以被争议 的部分是广告词、装饰图案等理由辩解，这时候就 首先要判定被争议举报的部分是否符合商标的使用 特点，只有首先做出这个认定才能确认是否涉嫌构 成商标侵权以及是否需要进一步立案查处，这会直 接影响到案件是继续展开还是终止，所以一定要做 出准确的认定。当然，做出是否属于商标的使用还 要结合后面第七条规定和其他相关条款的是否突出 使用、行业习惯等规定进行综合判定。由于商标的 词语和图案经常是基于生活中的常用语和常见图饰 提炼和再设计而来，确有会存在与某些地区、某些 行业的习惯用语和图案接近的可能，所以第七条当 中的主观故意、消费认知等要素就应当纳入我们认 定的条件当中，这样才能尽可能地对商标的使用行 为做到既不误判也不漏判。

类似商品及服务的判定是实践中经常发生争议的问题，在判定商标侵权案件时，对是否属于类 似商品及服务的参照标准主要为《类似商品和服务 区分表》。但随着现代经济运营模式发生的巨大变 化，出现了异业合作、体验式消费、会展营销等多 种新的销售渠道方式。同时，随着企业生产能力的 提升，资本助力、委托加工、产业市场细分等多元 化生产经营方式的出现，一条产业链上或供应链 上的原料、产品、服务被单独放大为一个新的产 业十分方便。《类似商品和服务区分表》无法涵 盖现实中的所有商品或者服务，只有充分调查取 证，查明争议商品或服务之间的来龙去脉，搞清 争议双方当事人之间的各种关系，用好第十二条 的规定，才能适应现代经济的发展，有效保护合 法权利人的利益。

我国多年以来开展的打击假冒伪劣、打击侵 犯他人注册商标专用权的工作取得了重大成果，一 些不法分子也意识到在相同商品或服务上仿冒与他 人相同的注册商标，存在被追究刑事责任的风险。于是市面上一些商品上出现了不完全与他人注册商 标相同，但粗看基本一样的商标，甚至当事人还能 拿出商标注册证狡辩说我是某某品牌与别人不同， 以逃避自己可能面临刑事责任的巨大风险。在日常 实践中出现过一些当事人通过印刷、纺织等方式， 将自己的商标变形到与他人注册商标极为接近的状 态，在查处他的时候却辩称仔细观察有不同之处。对于这类比较狡猾的违法分子，以及这类不完全相 同的商标侵权，一定要注意准确适用第十三条、第 十四条和第二十二条进行判定，结合当事人的从业经历、合作伙伴、销售渠道、违法记录等仔细研 判，及时与公安机关、检察机关保持行刑衔接，才 能做到既不误判也不漏判违法嫌疑人，从而有效地 打击犯罪，净化市场。

《商标法》第六十条第二款的规定，给了销 售不知道是侵犯注册商标专用权的经营者一个免于 被处罚的可能性。但是执法人员不能简单地凭涉案 人员自称不知侵权就视为其不知。《商标侵权判断标准》第二十七条、第二十九条规定也对此作了阐 述。但日常实践中经常会遇到涉案人员推脱说是有 人送货上门、网上采购，不能提供有效的供货商的 名称、经营地址、联系方式等，甚至可能编造一个 子虚乌有的供货商应付了事，这时执法人员就要遵 守第二十八条的规定，认真核查其提供的相关信息 的真实性，保留相关查证结果的证据，再进行涉案 人员是否属于不知的认定，否则可能会存在履职不 到位的风险。

商标法自2013年第三次修正以来，最高人民法院发布了商标授权确权司法解释，北京市高级人民法院也发布了授权确权的审理指南，但在商标执法 领域，无论是司法还是行政一直都没有出台系统的 解释或操作规范。这次《标准》的颁布，无疑会推 动商标法律界凝聚更多共识，整体提高商标执法水 平。《标准》发布后，国家知识产权局也第一时间 针对大家关心的21个问题进行了解读。本文结合实践中的热点和难点问题以及2019年12月征求意见稿 （下称“12月稿”），分析《标准》的主要的改进之处和存在的不足。

第一、《标准》厘清了商标近似、商品类似和 混淆可能性的关系。《标准》第19条特别规定，在 商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上 使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使 用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导 致混淆进行判断。第21条更是直接借鉴了最高人民法院授权确权司法解释第12条的规定，商标执法相 关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下 因素以及各因素之间的相互影响：（一）商标的近 似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三） 注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务 的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意 和认知程度；（六）其他相关因素。

换句话说，《标准》把商品的类似判断、商标 的近似判断以及商标是否侵权的混淆性判断从逻辑 上划分为三个不同的阶段。商标侵权不再是商标近 似加商品类似的当然结果，而应该是各个要素综合 权衡考量的结果。

在此指导思想下，《标准》对于商标近似和商 品类似判断不再使用2002年商标民事司法解释中的 主观标准，也就是说，商标近似与商品类似都回归 客观标准，不再在商标近似及商品类似的定义中附 加混淆结果的认定。相应地，12月稿第10条中“相 关公众一般认为存在特定联系，容易造成误认的商 品”的措辞也不再采用。

《标准》在考察商品及服务类似时，主要考察在 功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售 渠道等方面是否具有一定共同性（第10.1条），以及 在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等 方面是否具有一定共同性（第10.2条）。也就是说， 共同点越多，类似度越高。完全没有共同点，则不构成类似关系，不必进一步判断。

根据《标准》第15条，在判断商标是否近似 时：对于文字商标，主要看字形、读音、含义是否 近似；图形商标，主要看构图、着色、外形是否近 似；文字图形组合商标，主要看整体排列组合方式 和外形是否近似；立体商标，主要看三维标志的形 状和外形是否近似；颜色组合商标，主要看颜色或 者组合是否近似；声音商标，主要看听觉感知或者 整体音乐形象是否近似。

经过这样的梳理，就不会再出现商标近似、商 品类似，所以容易导致混淆；容易导致混淆，所以商标近似、商品类似的循环论证。同时将在先注册 商标的显著性和知名度作为认定是否混淆的考虑因 素（第21（3）条）。

为了便利商标近似判断和商品服务的类似判 断，《标准》分别要求参照现行《商标审查及审理 标准》关于商标近似的规定进行判断（第16条）以 及参照现行区分表进行认定（第12条）。鉴于区分 表不能涵盖所有商品或服务的类似情况，《标准》 实际仍然是回到第10条确立的类似标准进行判断 （第12.2-3条）。也许正是基于实践中存在难以预 知的情况，为了提高执法效率，《标准》也删除了 原版中的“应当逐级报请国家知识产权局解释”的要求（原第14条）。至于商标近似判断，现实中的 情况也必然是千变万化，更不可能被《商标审查及 审理标准》全部涵盖，也只能依靠基层商标执法部 门根据实际情况自行掌握。

第二、《标准》规范了在后注册商标的使用形 式。首先，《标准》第24条在涉及黑白商标用作彩 色商标时将“攀附”的主观意图作为侵权认定的考 量因素。因为通常情况下，黑白注册的商标如果本 身没有问题，或者说在先商标难以将其无效的话， 对该商标进行彩色使用一般也不应该有问题。但现 实中仍然会有一些恶意的商标注册申请人会钻空 子，例如有人 曾经注册貌似 花瓣的黑白图 形，直接与鳄 鱼图形比对并 不一定侵权， 但实际使用时 该注册人刻意 使用法国拉科 斯特鳄鱼商标 的绿色，产生 了混淆的效 果，最后被法 院认定构成商 标侵权。

严格说来，黑白变彩色其实也可划入《标准》 第22条“自行改变注册商标或者将多件注册商标组 合使用，与他人在同一种或者类似商品或者服务上 的注册商标近似、容易导致混淆的”的范围。《标 准》没有将重点放在商标法第49.1条意义上的“自 行改变”上面，因为这种自行改变指向的是注销商 标注册的法律后果。《标准》这里实际是在权利冲 突司法解释第2.1条语境下进行新的诠释，司法解释 中“以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注 册商标，与其注册商标相同或者近似”限定更为严 格，相比之下，《标准》只是指出“自行改变注册商标”，并未要求“改变显著特征”，重点落在了 “容易导致混淆”。

这实际又回到了权利冲突的老问题，或者说商 标专用权是否当然涵盖使用权的问题，先看TRIPS 协定第16.1条的第一句话，说的是商标注册人有权 阻止任何未经许可的第三人进行混淆性的使用。猛 一看，如果两个商标都注册了，似乎两人可以互相 禁止对方使用，但如果我们结合第三句话来看，就 只能得出在先商标注册人可以禁止在后注册人使用 而不是相反的结论，因为第三句话说的是商标可以 排斥他人使用的权利不得损害任何现有的在先权 利，而在先商标专用权显然也是在先权利的一种。因此，主张在后商标注册人拥有使用的权利，无疑 是在否定在先商标注册人排斥他人使用的权利，实 际是在主张一种明确被TRIPS协定禁止的损害在先 权利的行为合法。而无论是要求“申请注册的商标 不得与他人在先取得的合法在先权利相冲突”的商 标法第9.1条，还是“申请商标注册不得损害他人 现有的在先权利”的商标法第32条，还是“在查处 商标侵权案件时，应当保护合法在先权利”的《标 准》第32.1条，都不应该得出商标一旦注册就不与 在先商标冲突，或不损害在先权利，或合法在先权 利就不需要保护的结论。

所以，只要我们坚持对在先注册商标专用权的 保护，其实本不用刻意区分后者是在使用注册商标 还是自行改变了注册商标。当然，如果原本损害在 先权利的商标已经国家知识产权局维持注册或否定 存在与在先权利冲突的决定已经生效或者超过五年 的无效时限，从而事实产生了同等的效力，则在后 商标的使用自然不会侵犯在先注册商标的专用权。

《标准》第35条在这方面实际也给出了想象 的空间，因为《标准》在商标法第62.3条“权属争 议”以及实施条例第81条的基础上，明确提到了 “注册商标处于无效宣告中的案件”可以中止的可 能，虽然通常情况下这里的注册商标指的是投诉人 的注册商标，但从文义上也不能排除被投诉人也拥 有正处于无效宣告中的注册商标的情况，而且《标准》将12月稿第46.2条中只限于涉嫌侵权人申请中 止的规定删除了，也更加支持了后一种可能性并未 被排除。

如果后一种理解成立，那就不排除商标行政 执法部门可以先把投诉案例受理下来，然后中止处 理，等待无效的结果出来。这样的好处在于，被投 诉人并不是处于当然合法的推定，而是需要视无效 结论而定。回过来讲，在注册商标本身使用可能侵 权的情况下，它的变形使用或改变颜色使用自然也 可能侵权，且甚至不必一起纳入中止的范畴。实际 上，虽然没有出现在现在的《标准》中，12月稿第 47（1）条原本持的就是这种观点。

而且，12月稿第38条关于“涉嫌侵权的注册商 标被无效宣告后，其注册商标专用权视为自始至终 不存在，商标注册后被无效宣告前构成侵权的，一 般不再追究侵权责任，但恶意取得注册的除外”的 规定也已删除，实际也为全面追究无效的在后注册 商标的侵权责任而不至于附加“恶意”的条件铺平 了道路。

第三，《标准》明确了与许可有关的三个问 题。一个是被许可人违约行为可否依据商标法认定 侵权的问题。《标准》第8条规定，未经商标注册 人许可的情形包括未获得许可或者超出许可的商品 或者服务的类别、期限、数量等。超出许可范围这 种情况在实践中也很常见，有意见认为这种情况应 该属于许可合同违约，不应按照侵权來处理。关于 这个问题，欧盟商标指令第25（2）条中的规定与 《标准》既有一些重叠，也有一些出入，其中“期 限”和“商品类别”是共同的要求，欧盟指令中没 有“数量”的限制，但有《标准》中所没有的“商 标使用形式、地域和质量”的限制。

欧盟商标法之所以将超出“商标使用形式”作 为侵权行为，主要是因为如果被许可人没有按照注 册的图样使用，除了可能产生侵犯他人商标专用权 以外，还有可能因为自行改变商标图样被撤销，或 者因为三年不使用被撤销，所以被许可人改变商标 形式使用是可能产生问题的。事实上，前几年发生过一个红太阳商标的许可使用纠纷，被许可人在使 用注册人的圆圈内红太阳商标之外，还使用了毛体 的红太阳商标，后来产生纠纷，被商标许可人起诉 商标侵权且一审败诉，前面第二点也提到了擅自改 变商标图样的法律后果。至于投放市场的“地域” 范围，看上去似乎并不重要，因为无论在国内市场 的任一地点投放都会产生权利用尽，但欧盟商标法 认为注册人选择第一投放地点的权利还是应该受到 尊重。

容易引发争议的是“数量”和“质量”条款。相比而言，欧盟认为“质量”更重要，只要质量符 合要求，即使“数量”超出约定，但还不至于造成 实质性损害，因此可以或只能通过合同纠纷去解 决。《标准》则在12月稿的基础上增加了“数量” 的条款，而没有提到“质量”的问题。欧盟法院 2009年曾经就迪奥香水诉被许可人擅自将香水贱卖 给折扣商店造成品牌形象受损的案件（C-59/08）做 出过初步裁定，支持迪奥关于损害品牌形象属于违 反质量保证条款，从而支持其侵权诉求。因此，总 的说来，虽然《标准》规定的重点与欧盟商标法有 一些不同，但由于我国刚刚通过的民法典第186条重 申了违约和侵权竞合时允许当事人选择的原则，对 权利人而言，实际比欧盟商标法更为有利。

第二个问题涉及混淆的定义。《标准》第20条 在混淆的定义除了直接混淆，也提到了“足以使相 关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标 权利人存在许可、加盟或者合作等关系”的 间接混淆。

第三个涉及权利辨认。为了便于执法，《标 准》第36条也提到了许可的问题。即允许商标执法 相关部门要求权利人对涉案商品是否为权利人生产 或者其许可生产的商品出具书面辨认意见。当然， 权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任，执法 部门也要审查该辨认人的主体资格和辨认意见的真 实性。 

这一规定也是为了简化执法中常见的纠纷，尤 其是涉及权利用尽的“串货”行为时，纠纷双方往往各执一词，《标准》通过分配举证责任，一方面 允许涉嫌侵权人提出相反证据反驳，另一方面也规 定权利人对其辨认意见承担相应的法律责任。这一 程序其实可能发生在线下商店的零售环节，也可能 发生在电子商务环节，最高人民法院最近关于涉网 络、涉电子商务的两个司法解释征求意见稿，对此 还有更详细的规定，这里就不展开论述。

第四、《标准》明确了“商标使用”的定义并 列举商标使用的典型形式。首先，《标准》不再像 12月稿第4条那样将商标使用作为认定所有商标侵权 的先决条件，而是使用了“一般需要”的原则性规 定。其中的原因，除了国家知识产权局的解答中所 提到了商标法第57（4）条伪造、擅自制造商标标志 行为不涉及商标使用的判定外，第57（5）条去除商 标的行为是否属于商标的使用也有不同意见，虽然 欧盟法院在三菱叉车案（C-29/17）中认为去标也属 于商标使用。另外，对于商标法第57（6）条中关于 只提供技术支持的人员等协助人员是否属于自己在 使用商标也有一定的分歧。

由于我国商标法将识别商品来源作为商标使 用的一个要件，进而成为商标侵权判断的一个要 件，但实际中真正需要判断的更多涉及商业性使用 和私人使用的区别。事实上，无论是商品、交易、 广告、宣传、展览都是统一在商业活动这一大概念 中，也就是说，不以盈利为目的的私下使用一般不 受商标法的制约。

相反，即使是个人的行为，当它 超过必要的限度则会构成商业性使用，例如，欧盟 法院最近在涉及一个芬兰自然人提供收货地址并负 责转寄710公斤的轴承的案件中（C-772/18）就认 为，如果交易从数量、频率以及性质上超出了私人 活动的范围，那么这种行为就是商业活动，该案中 虽然当事人的行为只换取了一瓶白兰地和一条香 烟，但并不影响认定他在商业性的使用商标。相反，是否是识别商品的来源的问题并不是问 题的要点，一方面权利人的商标之所以能够获得注 册，证明已经通过了识别商品来源的审查，另一方 面，即使被告强调其使用是在对商品的性质进行描述或功能性使用，那也是在商标侵权抗辩中才会提 出的问题，如果一开始就审查是否识别商品来源， 则不需要商标法第59.1-2条的抗辩规定了。

这次《标准》除了对传统的商品商标的使用场 景进行规定外，还对服务商标以及广告宣传等商业 活动中的使用进行了列举，尤其提到了网站、即时 通讯工具、社交网络平台、应用程序等载体上以及 二维码等信息载体上的使用，体现了鲜明的时代特 征。同时，《标准》删除了12月稿中涉及“微信” 商标的列举。当然，这些使用形式，由于不涉及 实体商品或服务的交付或提供，其管辖问题如何确 定，还需要进一步实践來回答。

第五，《标准》明确了一系列特殊侵权行为。首先，《标准》认为在同一种商品或者服务上，将 企业名称中的字号改变字体颜色等方式突出使用， 已经构成商标性使用，属于商标法第57（1）-（2） 条规定的商标侵权行为，而没有像2002年商标民事 侵权司法解释那样纳入第57（7）条其他商标侵权 的范围。在这方面，欧盟商标法的步子迈得更大一 些，也就是说，无论企业名称是否突出，只要结合 商品使用就可能构成商标侵权。

对于通过该域名进行相关商品或者服务交易的 电子商务的行为，《标准》保持了与司法解释的一 致，继续划归第57（7）条处理。至于在包工包料的 加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯商标专用权 商品的，以及经营者在销售商品时，附赠侵犯注册 商标专用权商品的行为，由于其实质均涉及侵权商 品的销售，《标准》均视为商标法第57（3）条规定 的商标侵权行为。

对于协助侵权，《标准》明确规定，市场主 办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台等 经营者怠于履行管理职责，明知或者应知市场内经 营者、参展方、柜台承租人、平台内电子商务经营 者实施商标侵权行为而不予制止的；或者虽然不知 情，但经商标执法相关部门通知或者商标权利人持生效的行政、司法文书告知后，仍未采取必要措施 制止商标侵权行为的，属于商标法第57（6）条所规 定的商标侵权行为。当然，需要注意的是，电子商 务法以及民法典关于平台在“通知加删除”的语境 下承担责任的条件与此还有一定的区别。

最后，《标准》没有涉及到的几个问题。首 先，国家知识产权局的解答中已经提到《标准》为 何没有涉及驰名商标保护的问题，主要的理由是商 标专用权以注册为限，未注册驰名商标不属于商标 侵权，此外《关于加强查处商标违法案件中驰名商 标保护相关工作的通知》，对查处商标违法案件中 的驰名商标认定和执法保护已经做出了具体规定。部门规章《驰名商标认定和保护规定》已经启动修 改。目前商标法实施条例第72条中对违反商标法第 十三条规定使用商标的行为，商标行政执法部门只 能责令停止，并收缴、销毁违法使用的商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。换 言之，商标法中没有直接适用其他侵权责任的规 定。当然，最高人民法院2002年的司法解释将违 反商标法第13.3条的行为归之于其他商标侵权的规 定，在民事程序中仍然适用。 

其次，鉴于《商标法》《商标法实施条例》等 上位法目前均没有关于定牌加工、平行进口相关规 定，《标准》也未涉及上述内容。至于草案中曾经 涉及的承揽加工、叙述性使用以及指示性使用的规 定，最后也都没有出现在公布的《标准》中。

众所周知，《商标法》第五十七条对于哪些行 为构成商标侵权进行了明确规定，从侵权表现方式 角度，大体可以将商标侵权分为假冒商标侵权和仿 冒商标侵权。《商标法》第五十七条第（一）项系 假冒商标侵权，遵循两同标准（即：商品相同，商 标相同），通常此类侵权方式涉及的法律关系相对 简单，侵权认定相对容易。《商标法》第五十七条 第（二）项规定系仿冒商标侵权，因涉及在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标， 在类似商品上使用近似商标的行为是否会造成相关 公众的混淆误认，或混淆误认的可能，此类侵权方 式涉及的法律关系有一定复杂度，侵权认定有一定 难度。甚至在一些案件中，对近似与否，类似与 否，混淆误认与否，认定时的复杂程度和困难程度 比较高，有关问题的争议比较大。针对什么是商标 的使用，相同商标、近似商标、同一种商品、类似 商品、容易导致混淆等商标侵权认定中涉及的关键 问题，《商标法》《商标法实施条例》仅作了原则 性规定，内容较为上位。《标准》对上述问题均予 以了细化，既严格遵循立法本意，又结合实践增强 了操作性，相信本次《标准》的制定以及施行能够 有效地提升商标行政执法水平，为商标行政保护迈 上一个更高的台阶奠定坚实的基础。

此外，随着《标准》的施行，从实然角度观 察，可以预见的是，商标行政保护覆盖面将逐步扩 大。如上所述，从应然角度讲，商标行政保护覆盖 范围本应与商标司法保护覆盖范围相同，即《商标 法》第五十七条所规定的所有侵权形态均应属于行 政保护范畴，但从实然角度看，由于种种客观原 因，商标权利人、商标案件的代理人对原商标行政保护的总体印象是，似乎执法机关查处占比较多的 是假冒商标侵权案件，对于那些法律关系复杂，侵 权不易判断的仿冒商标侵权案件，较多权利人倾向 于寻求司法救济。其原因在于，在仿冒商标侵权案 件，涉嫌侵权商标与注册商标是否构成近似，绝非 简单地像或不像就可以说得清楚明白，其中要考虑 的因素比较多。再者，即使认定商标标识近似，也 不必然得出商标侵权的结论，还要在商标标识近似 的基础上，进一步认定是否构成了混淆误认（或可 能性）。总之，在行政保护过程中，如果执法机关 没有适用于商标行政保护的规范性文件作为依据， 必定会在很大程度上被束缚手脚。近些年来随着知 识产权保护力度的 加强，商标侵权方 式也发生了深刻的 变化，具体讲，就 是从以往以简单粗 暴的假冒商标侵权 为主（例如假冒茅 台酒、中华烟、LV 箱包等）逐步向假 冒商标侵权与仿冒 商标侵权并举的方 向演变，而在一 些仿冒商标侵权案件中，侵权人也在不断地以《商 标法》以及与之有关的法律法规、司法解释等规定 为基准，以“增加执法成本，逃避法律打击”的心 态调整其侵权行为方式，例如，一些侵权人大量使 用与注册商标近似的商标，或在不相同但类似的商 品上使用近似商标，有的将与注册商标近似的文字 登记为企业字号，或注册为域名等，更有的侵权人 将注册商标中的图案“设计”为产品背景图形并申 请外观设计专利等。因此，与假冒商标侵权案件相 比，以上侵权方式无形中增加了商标行政执法机关 对于商标侵权认定的难度。根据《行政诉讼法》， 被处罚人对于行政执法机关的行政处罚决定不服可 向法院提起行政诉讼，在诉讼中，法院需要对被诉行政处罚决定的合法性进行审查，除了程序性问题 外，合法性审查的核心就是商标侵权认定中的各项 构成要件是否均得到满足。既往由于没有适用于商 标行政保护的规范性文件对于商标仿冒侵权案件中 涉及的近似、类似、混淆、商标使用、侵权构成等 进行细化规定，使得这部分认定存在诸多模糊之 处，假如因此导致被诉行政处罚决定对上述问题的 认定错误，进而造成法院判决撤销被诉行政处罚决 定的后果，将给行政执法机关造成极大的压力。这 次《标准》在制定过程中全面地从法理和实证角度 分析了既往行政保护、司法保护中已经成熟的关于 商标侵权判定的要件，因此《标准》所规定的判断要素与既往实践（尤其是司法实践）中形成的判断 要素能够契合在一起，更难能可贵的是，《标准》 基于现实商业业态的发展（如电子商务、即时通讯 工具等广泛运用）又与时俱进做了进一步细致的规 定。综上所述，《标准》的施行将能够有效地解除 行政执法机关的后顾之忧，进而立足于现有的打击 假冒商标侵权案件，商标行政保护将会在查处仿 冒商标侵权案件，以及其他复杂、疑难商标侵权 案件中发挥更加积极的作用。一言以蔽之，《标 准》的制定和施行为深化注册商标专用权行政保 护，为建立更加有序、正当的市场竞争秩序提供 了强有力的制度保障。