曾几何时，有关计算机字体（也包括书法字体）的著作权纠纷，在法律实务界和理论界引发了广泛而热烈的讨论，虽然法院针对字体是否应受保护的态度已经渐趋明朗和一致，但最近几起侵权诉讼的高额判赔和“钓鱼维权”的行业做法仍然吸引了大量眼球和口水，笔者希望通过相关问题梳理和法理分析，为我国字体产业的健康发展提供一些建设性意见。

一直以来，计算机字库与单字字体，何者可以作为著作权的保护对象，便存在争议。一种观点认为：字库表现为一种数据集合，故可以作为计算机软件受到保护，而单字字体在满足独创性和审美意义要件的前提下，可以作为美术作品受到保护，两者不存在重叠保护问题。另一种观点认为：字库不同于计算机软件，但可以作为“汇编作品”受到保护，而单字字体则可以单独作为美术作品受到保护，且对其独创性要求并不高。还有一种观点认为，单字字体享有著作权会影响公众对汉字的使用，而保护字库足以平衡各方利益。管见认为，上述观点恐怕都值得商榷。

首先，字体不等于汉字本身。汉字是按照公认的或约定俗成的书写规范而形成的一种文字符号。书写规范强调汉字笔画、结构等元素的完整、统一，以便于认知、识别和交流，但其并不排斥在此之上同一汉字可以有不同的表达风格或式样，而不同的表达风格或式样就是通过不同的字体来实现的。可见，字体是设计出来的风格或式样，它不是汉字本身，虽然其以汉字为载体，这就如同建筑物设计和建筑物本身一样，汉字（建筑物）不能受著作权保护，并不意味着字体（建筑物设计）不能受到保护，以私权保护具有独创性的字体并不会阻碍或影响汉字的基本交流和公众使用，因为已经有无数款处于公有领域的汉字字体。

其次，字库就是体现同一字体（如微软雅黑、方正中倩）的诸多汉字（通常为5000多个常用汉字）的集合。字库与其中的每个单字是多与一、整体与部分的关系，讲字库的独创性其实就是在讲单字字体的独创性，在单字字体之外，字库没有其他额外的独创性，反之亦然。有人说字库的独创性体现在字库中单字之间排列组合的顺序上，故可以作为汇编作品受到保护。这恐怕是站不住脚的，因为字库中单字之间的排列通常是电脑按照惯例（如拼音顺序、笔画多少或偏旁部首等算法）依次展开的，毫无独创性可言。退一步讲，即使某个字库刻意创新，不按惯例排列单字，但由于字体使用者通常不会按照这种刻意设计的排列顺序来使用字库中的单字，故探讨字库是不是汇编作品毫无意义。申言之，字库与其中的单字，就如同水库中全部的水和水库中的一滴水一样，其质的规定性是一致的，即其应当受保护的原因都在于字体的设计和创新。

最后，字库（包括其中的每个单字）可以用供电脑识别、运算和读取的语言（即计算机软件）体现，也完全可以用普通人能够识别的视觉化符号体现。因此，字库（包括其中的每个单字）并非绝对就是计算机软件或绝对就是书法美术作品，关键在于使用者是在什么样的环境和条件下使用了字库或单字。因此，主张字库和单字字体可以单独受保护并可获得双倍赔偿，两者不存在重叠或交叉的观念是不足取的，其根源就在于没有搞明白字库与单字的逻辑关系。

有关字体可版权性（主要是独创性问题）的判断，是另一个争议焦点，现有的判例也没有形成统一的标准或共识。有观点认为，现行《著作权法》并没有设定“字体”这一作品类型，而若要作为美术作品受保护，必须符合《著作权法实施条例》第四条对美术作品的定义（主要是“审美意义”要求），即必须达到相当的独创性高度。但也有观点认为，著作权法对保护对象的独创性要求并不高，只需满足最低程度的创作性（或“一枚硬币厚度”标准）即可，对字体也应一视同仁。笔者认为，主张独创性只有“有无”问题而无“高低”问题，是一种偷换概念式的假辩论。的确，只要具有了独创性，就应当推定涉案智力表达可以获得著作权保护。但关键是如何判断“有没有”独创性？这里的“高低程度”从逻辑上讲并不是说独创性的高低程度，而是说涉案智力表达与既有表达相比，其差别、差异的高低程度，而探讨和评价这种差别、差异的高低程度是否达到了法律要求的独创性门槛（达到了就认为具有独创性，反之则否）是有意义的，不可忽略的。

当然，笔者也不赞同对于某一种作品类型的独创性要求（即差别、差异之程度）必然要高于另一种作品类型的观点。因为该观点依然是一种脱离案件事实、非常主观的、想当然式的司法预设和臆断，是背离著作权法的文义与目的的。而只有尊重个案事实、基于客观视角和证据，采取法经济学的思路，揭开独创性判断的本来面目，回归著作权法的本源，才能得出一个更加公平合理的结论。

就计算机字体这一智力表达而言，诚然它不如书法那样是基于艺术家高超的想象力和表现力而创作出来的，但它同样是字体设计者及设计公司花费了精力、智力和财力投入的结果。据介绍，字体首先是由书法创作者在纸上或是在计算机上手写全部或部分汉字，形成原始字稿；其次对原始字稿在计算机中进一步调整，包括轮廓、曲线的调整，并通过对每一笔笔画的粗细、平缓、高低位置等要素精修，保证字体的美观；最后经反复调整修改，以保证打印输出文本具有相同的设计风格。[1]另一方面，好的字体设计也总是受市场欢迎的、供不应求的或难以被替代的。因此，从财产的稀缺性角度看，这样的字体设计应当得到著作权的保护和激励，从而杜绝模仿和抄袭，为产业的健康发展提供法制保障的土壤，此时就应当认定字体设计达到了独创性的门槛。但另一方面，我们也不能排除一些粗制滥造、滥竽充数的字体，无论是投入成本还是市场价值都不高，供应远远大于需求，这类字体便没有必要用著作权来保护或激励，故此时应当认定其达不到独创性的门槛。而对于如何证明某款字体的供求比，则应当基于诉讼当事人的举证，相较于完全依赖法官对字体美感与个性的主观评价，这一做法要客观公正得多。

字体法律纠纷面临的第三大难题是侵权边界不清晰，人们不知道什么情况下未经许可使用特定计算机字体是侵犯了其著作权还是构成权利人的默示许可、权利穷竭抑或合理使用，并担心由此带来的“挖坑式”维权、“钓鱼式”维权。实际上，在多数情况下，使用者往往是以生产经营为目的而需要单独使用特定字体的，此时就应当主动寻求授权并支付许可费。当然，权利人负有标明字体著作权归属的义务，在字体款式迅速增长、权利主体高度分散时，也有必要建立整个字体行业的协会、数据库、规模化市场乃至著作权集体管理组织，以便降低搜索、比较和交易成本。这里的“以生产经营为目的”，应当作较为宽泛的解释。比如某公司在内部员工培训时并不是以学习研究或介绍评论字体为目的，而是为了增强其演示效果而使用到特定字体，便需要事先获得授权。对此，2018年的“九层妖塔”案值得参考。该案被告主张其在电影片段中使用原告行书字体只是为了给出道具名称，属于为说明某一问题性质的转换性使用。但一审判决对此予以否定，法院认为：“被告之所以不选择其他常见字体而选择具有一定美感的涉案单字本身的事实也能说明涉案单字在涉案电影道具中不仅仅是起到表情达意的作用，同时也起到了传达艺术美感的意义，再现了涉案单字的美术价值。被告对涉案单字的使用并未通过增加新的理念或视角使涉案单字的使用具有了新的价值或功能从而改变了该单字原有的美术价值，故被告对涉案单字的使用不具有转换性，不是为了介绍、评论或说明目的适当引用”。[2]

当然，使用字体的另一种情形是使用者已经事先购买了包含某款字体的正版软件（即为此支付了对价），此时以某种特定方式或目的使用已购软件中的自带字体是否构成权利人的默示许可或权利穷竭？笔者认为，权利穷竭应当仅限于载有软件的有体物受让原件的再次转让或出售，而不延及该原件物权人可以大量制作复制件并加以转让或出售，更不延及该原件物权人可以向他人直接提供软件的复制、传播服务，否则软件著作权将形同虚设。而关于默示许可，严格来说，我国著作权法已然规定著作权的许可使用都必须有明确的书面授权（包括使用方式、排他范围、使用期限等），未明确约定的作品使用方式或使用范围推定权利人未许可，故原则上默示许可的适用空间难以成立。但如果不承认默示许可的正当性，很可能导致实践中权利人在软件售卖的格式条款中故意不载明字体的使用权限，使用者在不知情又不清楚侵权边界的情形下使用了受著作权保护的字体，此时权利人再来主张损害赔偿——即所谓的不教而诛、“挖坑式”维权。针对这种现象，笔者认为，由于售卖软件中包含字体的特殊性，权利人应当负有在软件使用协议中载明字体使用方式、使用范围及是否需要额外许可等内容的义务，如果未尽到此义务，且使用者施加了合理的注意义务（笔者并不赞同只要权利人未尽到提示义务便一律认定使用者无过错不承担赔偿责任）仍不能分辨其对字体的使用是否构成侵权时，则应推定构成默示许可，以防止权利滥用。如此规定有其法经济学的基础，因为相对于字体使用者侵权回避成本而言，软件权利人的风险提示成本更低。当然，这么做会不会导致软件权利人事无巨细地将字体的所有使用方式和范围都作为合同条款加以载明并要求额外单独许可，导致软件受让人无字可用或获得授权的成本奇高？笔者认为，相对于软件受让人和字体使用者而言，软件所有人和字体权利人掌握更多的专业知识和法律信息，故当其在格式条款中将明显包含在软件出售协议射程范围内的对字体的正当使用、属于《著作权法》第二十二条项下对字体合理使用的诸类情形以及本不受著作权保护的字体都通通纳入需要额外许可的范围，则恐怕违背了诚实信用原则，这些约定应当属于可撤销或无效条款。当然，对于那些是不是需要单独授权界限不清的情形，则需要法院通过判例的方式加以廓清，为字体产业实践提供清晰的司法指引。因此，当所谓的“挖坑式”维权、“钓鱼式”维权现象出现时，不应当将其归咎于当事人不讲诚信、滥用诉权，而应当反思我们的制度是否为其提供了繁衍土壤。

2012年，热门电影《失恋33天》因片头字幕、短信字幕等使用了未经授权的字体，最终赔付版权方2万元。2018年的“九层妖塔”案7字判赔14万元。一时间字体价格“堪比黄金”成为街头巷尾的热议话题。前段时间网络媒体更爆出某公司未经许可使用微软雅黑字体印刷宣传册5000万份，导致公司损失2860万元，裁掉8个主管、42名员工的新闻报道。虽然事后方正公司在微博中澄清“某公司您好！不知道您5000万张印的是什么？如果是书，字库授权费500元；如果是广告，字库授权费4500元，授权费与印刷数量无关”，但仍难以消除一种紧张情绪和困惑——字体版权是否保护过度？管见认为，需要辩证地看待此问题。首先，完全根据使用的单字字数和印刷量来计算版权损失显然是有问题的，因为未经许可复制或印刷再多的单字，也都是使用同一款字体，侵犯的是一个版权而不是多个版权。但我们也不能说复制的数量与损害赔偿额毫无关联，因为版权的保护对象与有体物有天壤之别，它是无体的、可不断复制和再现的，故侵犯版权的基础不是其保护对象物理上的损耗或占有，而是可期待的许可费收入的丧失，而许可费的多少显然与作品被复制、传播的数量和范围直接相关。

因此，衡量版权损害赔偿额是过高还是过低的一个客观标准就是同一作品或类似作品在同一市场中的许可费收入。但是，由于实践中我国并没有形成一个常态化的字体版权许可市场（其主要原因便在于连字体应不应当受保护都存在巨大分歧），也就难以去评估法院的判赔数额是否公平合理，是否客观反映现实。在此情形下，笔者赞同法院在个案中支持相对较高的赔偿数额，并以此树立示范效应，倒逼字体使用方去积极寻求版权许可而不是恣意抄袭复制，助推交易市场的演进。另一方面，基于付费机制的常态化，字体创作热情和投入便被大大调动起来，各种款式造型的字体也就随之涌现，许可费价格在充分竞争的市场环境中自然会降低，个别企业敲竹杠问题也将逐渐消失，供求双方良性互动的循环机制得以建立。

综上所言，看似小小的字体却引发了著作权制度方方面面的热烈争论，从可版权对象的内涵和门槛，到侵权认定及其抗辩事由；从损害赔偿额的计算，到对违背诚信滥用权利的规制，这些议题关涉逻辑思辨和法理溯源，更关涉价值取舍和立法宗旨，需要我们前瞻的判断、细致地推敲和充分地论证，方能找到解决问题的方向和出路。

[1] 夏凡：《中国人 方正字——展望字体字库的知识产权保护》，载北京知识产权法研究会微信公众号，5月9日版。

[2] 北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初第50488号民事判决书。