一、法律标题

    1.【存在问题】

    目前商标法中除了商标外，实际还涉及地理标志，法律标题《商标法》仅使用商标的概念可能不 足以涵盖其他显著标记。

    2.【比较研究】

    《德国商标和其他标志保护法》的法律标题所涵盖的范围最宽。

    《法国知识产权法典》第七卷标题为《制造、商业及服务商标和其他显著标志》，也涵盖商标之外的地理标志。

    3.【已有尝试】

    王莲峰教授《对我国〈商标法〉修订的探讨—— 我国

    《商业标识的演进逻辑与我国商业标识法完善的路径》一文指出，商业标识是现代商品经济极为重要的商事符号与标记，是商事主体知识财产的重要类型。构建相关法律制度，保护商事主体对其商业标识的财产权益，是促进商品经济可持续发展的制度基础。在商业实践中，商业标识的演进表现为从现代性商业标识独大发展到现代性与传统性商业标识兼容、从个体性商业标识独尊发展到个体性与集体性商业标识并存、从现实性商业标识独强发展到现实性与虚拟性商业标识共荣的逻辑进路。商业标识涵盖现代性与传统性商业标识、个体性与集体性商业标识、现实性与虚拟性商业标识三对逻辑范畴。我国商业标识立法，在理念上偏重保护现代性、个体性、现实性商业标识，而忽视传统性、集体性与虚拟性商业标识的保护。为此，我国应当调整商业标识法立法理念，制定统一的商业标识法， 配以相关商业标识保护条例，对所有商业标识提供保护。[2]

    4.【修改建议】

    为了涵盖商标、地理标志以及其他显著标记， 我国《商标法》的名称应该有所拓展和修改，可修改为《商标和其它标志法》。

二、与其他法律的关系

    （一）关于与民法通则、民法总则乃至民法典的关系

    1.【存在问题】

    从法律部门的归属上讲，商标法作为知识产权法的一部分，是民法的特别法，民法的基本原则大多适用于商标法。《民法通则》第96条、第118条和《民 法总则》 第123条均对商标专用权、商标做了明确规定，[3]但商标法乃至知识产权法在当前的民法典编撰中采取哪种立法模式的问题，仍存在争议。

    2.【比较研究】

    商标法（知识产权法）与民法典的关系。 

    模式一：知识产权制度的民法典归化。意大利民法典、越南民法典将知识产权法律制度纳入民法典的架构中。 

    模式二：知识产权制度的法典化。《法国知识 产权法典》形成了一部体系完整、内容完备的知识 产权规则的法典化。 

    模式三：特别立法。从世界范围看，民事特别立法仍然是主流模式。

    3.【已有尝试】

    在上一轮的民法典编纂工作中，2002年提交审议的《中华人民共和国民法草案》没有将知识产权法整合成独立的一编，由此，知识产权法在民法中独立成编的设想与尝试初步以失败告一段落。在当前新一轮的民法典编撰中，2018年8月27日，十三届全国人大常委会第五次会议上，民法典各分编(草案)提请审议，其中并没有包含知识产权编。

    全国人大常委会法工委给出的理由主要是，第 一，我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法 方式，如专利法、商标法、著作权法，同时还涉及反不正当竞争法等法律和其他行政法规。我国知识产权立法既有民事权利等内容，也有行政管理等内容，与相关国际条约保持总体一致和衔接。民法典是调整平等民事主体之间民事法律关系的法律，难以纳入行政管理方面的内容，也难以抽象出不同类 型知识产权的一般性规则。第二，知识产权制度仍处于快速发展变化之中，国内立法执法司法等需要不断调整适应。如果现在就将知识产权法律规范纳 入民法典，恐怕难以保持其连续性、稳定性。

    同时，一些委员认为，对在民法典分编中设立知识产权编需要再进一步研究，建议单独成编入典。这主要基于以下几点考虑：第一，随着社会发展和进步，知识产权争议越来越突出，民事法典必须回应这个问题。第二，目前我国已经有了很好的 经验和实践以及立法基础，知识产权都已有了单行法，法院适用也形成了比较好的经验，具备纳入民法典的基础。第三，我国从改革开放以来，加入了 世界贸易组织，现在经济走向世界，这次编纂民法典，要从政治上考虑知识产权保护的问题。

    可见，当前立法工作者对关于知识产权立法在民法典编纂中如何体现的问题，依然争论不休。在学术讨论中，亦呈现出观点各异的争论，当前的观 点主要有三种：一是主张知识产权不应当独立成编的“反对纳入说”；二是主张知识产权应当独立成编的“赞同纳入说”，这既有主张“一般规则+单行法”的模式，也有主张知识产权法应当整体纳入民 法典的模式；三是主张提取公因式并保留单行法的“部分纳入说”。

    4.【修改建议】

保留现行商标法的特别立法形式，同时，既然 《民法总则》第123条明确将知识产权作为民事权利的一种，商标法的立法与司法实践中应关注民法基 本原则在商标法中的贯彻。

    （二）关于与质押担保、合同、婚姻、继承 等民事基本法律制度的关系

    1.【存在问题】

    作为民事权利，商标权也涉及质押担保、合同、婚姻、继承等范畴，尽管质押担保、合同、婚姻、继承等民事基本法律制度的基本原则和规范等可参照适用于商标权领域，但鉴于商标有其特性， 与商标相关的质押担保、合同、婚姻、继承等事项仍存在一些争议与模糊地带。

    《担保法》《物权法》只是对商标专用权质押进行了一般性规定，[4]商标权质押是否存在质押财产移交的问题，法律并没有要求在以商标权设定质押时须 将商标权的凭证移交给债权人占有，是否存在风险？质押后注册商标的使用和处分问题、质押后注册商标价值变动的处理问题等，法律、 法规及规章都没有做出统一规定。

    《合同法》“分则”部分除了技术合同之外并未包含其他知识产权合同，商标 合同未能在合同法中得到明确规定，《合同法》总 则中的大多数原则应适用于商标合同和知识产权合同，但鉴于商标合同的特殊性，《合同法》中的一 些基本制度应当如何适用？

    《婚姻法》婚姻法第17条第三项规定的“知识 产权的收益”归夫妻共同所有，[5]实践中，夫妻双方离婚时，对于婚姻关系存续期间取得、却仅登记于 一方名下的商标权，另一方常常也会以该商标权属于夫妻共同财产为由提出分割请求，此类分割请求能否得到支持？

    我国现在施行的《继承法》制定于1985年，施行后再无修正，囿于当时的历史条件，《继承法》只在第三条规定著作权、专利权中的财产权利可作为遗产继承，除著作权和专利权外，《继承法》并未明确规定其他知识产权是否可作为遗产继承。那么，其他知识产权是否可解释成《继承法》第三条 第七款规定的“公民的其他合法财产”而纳入遗产范畴？

    2.【比较研究】

《欧盟商标条例》第二章“与商标有关的法律”的第四节“作为财产对象的欧盟商标”第19-29 条有专门规定财产权的条款：第 19 条 把欧盟商标视同国家商标；第20条 转让；第21 条 以代理人名义注册的商标的转让；第22条 物权；第23条 强制执行；第24条 破产或性质类似的程序；第25条 商标许可；第26条 在注册簿进行许可和其他权利的程序；第27条 对第三方的效力；第28条 欧盟商标申请作为财产的标的；第29条 撤销或修改在注册簿的许可和其他权利的程序。 

    《日本商标法》第34条专门规定质权：（一） 当以商标权、专用使用权或通常使用权为标的已设立质权时，除在契约上另有规定外，质权者不得在 该指定商品或指定服务上使用该注册商标。（二） 专利法第九十六条（物上代位）的规定，准用于以商标权、专用使用权或通常使用权为标的的质权。（三）专利法第九十八条第一项第（3）款及第二项 （注册的效果）的规定，准用于以商标权、专用使用权为标的的质权。（四）专利法第九十九条第三 项（注册的效果）的规定，准用于以通常使用权为标的的质权。

    《台湾商标法》也有质押与许可、放弃、共有 制度的衔接规定，如第39条规定，商标权人得就其 注册商标指定使用商品或服务之全部或一部指定地 区为专属或非专属授权。前项授权，非经商标专责 机关登记者，不得对抗第三人。授权登记后，商标 权移转者，其授权契约对受让人仍继续存在······第 40条规定，专属被授权人得于被授权范围内，再 授权他人使用。但契约另有约定者，从其约定。非专属被授权人非经商标权人或专属被授权人同意， 不得再授权他人使用。再授权，非经商标专责机关 登记者，不得对抗第三人······第42条规定，商标权之移转，非经商标专责机关登记者，不得对抗第三 人······第44条规定，商标权人设定质权及质权之变更、消灭，非经商标专责机关登记者，不得对抗第 三人。商标权人为担保数债权就商标权设定数质权者，其次序依登记之先后定之。质权人非经商标权人授权，不得使用该商标······第46条规定，共有 商标权之授权、再授权、移转、抛弃、设定质权或 应有部分之移转或设定质权，应经全体共有人之同意。但因继承、强制执行、法院判决或依其他法律规定移转者，不在此限。

    3.【已有尝试】

    2001年商标法修订引入商标共有制度，第5条 规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使商标权。”由此可知我国对于商标权共有已经有法可依。

    同年，最高人民法院颁布法释[2001]1号《关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释》，为了正确实施对注册商标权的财产保全措施，避免重复保全，就人民法院对注册商标权进行财产保全有关问题予以解释。

    2001年修正的《婚姻法》对夫妻共同财产和夫妻个人特有财产作了补充式的列举性规定。其中，第十七条首次明确，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益，归夫妻共同所有”。根据该规定，夫妻共有的并不是知识产权本身，而是知识产权收益。实践中，夫妻双方离婚时，对于婚姻关系存续期间取得、却仅登记于一方名下的知识产权， 另一方常常也会以该知识产权属于夫妻共同财产为由提出分割请求，特别是具有较高经济价值的知识产权。但是，此类分割请求，往往因缺乏法律依据而得不到法院的支持。

    《商标法》2001年第二次修正后，自然人被允许申请注册商标，注册商标可以成为公民的个人 财产。在此情况下，最高人民法院在2002年颁布的 商标法司法解释中肯定了商标的可继承性，其第四条明确规定：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等”。

    4.【修改建议】

    强调商标权所具有的私权属性，其本身就是一项民事权利，是整个民事权利体系中的一部分。相应地，民事制度中的质押担保、合同、婚姻、继承等民事基本法律制度相关学说、理论与规则，可以参照适用于商标权领域，同时，对商标的特殊性作出相应规定。

    （三）关于与刑法典的关系

    1.【存在问题】

    《刑法》规定的涉及商标的犯罪只提到“商品”，没有涉及服务商标、集体商标和证明商标， 那么涉及服务商标、集体商标和证明商标的犯罪行为能否追究刑事责任？ 

    《刑法》第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。《刑法》的三大基本原则第一条就是罪刑法定，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

    《商标法》中有商品商标和服务商标的区分， 但《刑法》第二百一十三条到第二百一十五条涉及商标的犯罪，都只提到商品，没有涉及服务商标、 集体商标和证明商标。《刑法》没有规定侵犯服务商标、集体商标和证明商标专用权构成犯罪，能否追究当事人刑事责任？

    2.【比较研究】

    《法国知识产权法典》第L.716-10条规定，犯有下列行为者，处3年监禁及20万欧元罚金：…c)侵犯商标注册赋予的权利及由此派生的禁令，复制、 仿造、使用、贴附、删除或者修改商标、集体商标或者集体证明商标。

    《英国商标法》第92条第(1)项规定，以自己或为别人得到为目的，或有给他人带来损失的意图， 并且未经商标所有人同意，将与某一注册商标相同的标志，或很可能会被误认为是某一注册商标的标记用于商品或其包装上，即构成犯罪行为，判处六个月以下监禁或不超过法定最高额的一笔罚金。同时，该法第1条第(2)项规定，本法所指的商标包括集体商标和证明商标。

    3.【已有尝试】

    《最高人民法院刑事审判第二庭关于集体商 标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》：我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”因此，《刑法》第二百一十三条至 二百一十五条所规定的“注册商标”应当涵盖“集体商标”。

    上海市人民检察院王涛在《假冒证明商标可构成假冒注册商标罪》一文指出，[6]假冒证明商标的 行为可以构成假冒注册商标罪，主要理由如下:首先，证明商标只是对具有特殊功能的商品商标或服 务商标的再区分。一个证明商标首先必须是商品商标或者服务商标，其次表明其核定使用的商品或服 务具有某种特定品质。注册在商品上的证明商标， 既是证明商标又是商品商标。其次，随着社会经济的发展，商标法所规定的注册商标的范围处于动态 演变的过程。根据文义解释的方法，假冒注册商标罪中注册商标的范围，应依商标法的规定来确定和调整，而不能机械地理解为以刑法制定时的注册商 标的范围来认定假冒注册商标罪的调整对象。更何况，国家工商行政管理局早在1994年就颁布了《集 体商标、证明商标注册和管理办法》，并在其中明确商标法的有关规定同样适用于证明商标。可见， 在2001年修改商标法之前，证明商标实际上已经作 为注册商标受到保护，之后的修改只是通过法律条文的表述将已存的证明商标规定于商标法中，并非新创。

    4.【修改建议】

    在《商标法》中明确规定《刑法》第 二百一十三条至二百一十五条所规定的“注册商标”应当涵盖商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。 

三、法律章节的设置

    （一）关于地理标志 

    1.【存在问题】

    目前《商标法》只有第16条涉及地理标志保护。

    2.【比较研究】

    法国和德国商标法中对地理标志均有专门规定。

    《法国知识产权法典》第七卷制造、商业及服 务商标和其他显著标记：第一编 制造、商业及服务商标；第二编 地理标志。

    《德国商标和其他标志保护法》第六部分地理来源标志。

    3.【已有尝试】

    在上一轮的商标法修改过程中，商标法修改稿（2007年8月讨论稿）对地理标志专门设立了一章，即通过第七章（地理标志）第72条到第84条对 地理标志的注册、使用和保护进行了规定。[7]   

    4.【修改建议】

    在《商标法》中增设一章来保护地理标志的方式。如在第七章之后，设第八章专门规定地理标志的保护，将原先附则放在第九章之中。并规定：“除本章另有规定外，商标法其它章节的规定同样适用于地理标志。

    （二）关于集体商标、证明商标

     1.【存在问题】

    目前《商标法》只有第3条规定了集体商标、证明商标的定义，至于集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。第10条第2款规定“地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外”。

    2.【比较研究】

    欧盟、法国、德国、英国、香港、台湾等商标法中对集体商标和证明商标均有专门规定。

    欧盟：《欧盟商标条例》（2017/1001）第八章 集体商标和证明商标的特别程序

    法国：《法国知识产权法典》第七卷 制造、商业及服务商标和其他显著标记，第一编 制造、商业及服务商标，第五章 集体商标。

    德国：《德国商标和其他标志保护法》第四部分 集体商标 

    英国：《英国商标法》第一部分 注册商标：集体商标 证明商标

    香港：《香港商标条例》第VIII部 防御商标、集体商标及证明商标

    台湾：《台湾商标法》第三章 证明标章、团体标章及团体商标 

    3.【已有尝试】

    国家工商行政管理局曾于1994年发布《集体商标、证明商标注册和管理办法》，于2003年进行修订并施行。

    4.【修改建议】

    在《商标法》中增加关于集体商标、证明商标的专门章节的规定。

    （三）关于国际注册 

    1.【存在问题】

    目前我国只在商标法实施条例中设置专门章节对商标国际注册进行规定，效力较低。 

    2.【比较研究】

    欧盟商标条例、英国、德国、美国的商标法中都有关于国际注册的专门规定。

    欧盟：《欧盟商标条例》（2017/1001）第 十三章 商标国际注册：第一节 一般规定；第二节 以欧盟商标和欧盟商标申请为基础的国际注册；第三节 指定欧盟的国际注册

    德国：《德国商标和其他标志保护法》第五部分 商标国际注册马德里协定及马德里协定议定书条件下的商标保护

    英国：《英国商标法》第二部分 欧共体商标和国际事务：欧共体商标；马德里议定书：国际注册；巴黎公约：补充规定；杂项 。

    美国：《美国兰哈姆商标法》第60-74条有专门 针对马德里议定书的规定。

    3.【已有尝试】

    商标法实施条例已有单独的规定。专利法实施细则中对专利合作条约也有专门章节规定。

    4.【修改建议】

    在《商标法》中增加关于国际注册的专门规定。（未完待续）

[1] 王莲峰：《对我国

[2]  严永和、杨鸣明：《商业标识的演进逻辑与我国商业标识法完善的路径》，《法律科学》2019年第3期，第137页。

[3] 《民法通则》第96条规定，法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。第118条规定，公民、 法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。《民法总则》 第123条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布 图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。

[4] 《物权法》第223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存 款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等 知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第227条：以注册商标 专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、gu票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

[5] 《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；……”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第12条的规定，婚姻法第17条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

[6] 最高人民检察院：《假冒证明商标可构成假冒注册商标罪》，资料来源h t t p://w w w.s p p.g o v.c n/l l y j/201507/ t20150729_102178.shtml， 最后访问日期2019年4月2日。

[7] 李祖明：《我国商标法对地理标志保护的探讨——兼评商标法修改稿第七章的规定》，《知识产权》2007年第6期， 第17页。